(TJSP)
BDI nº 12 - ano:2009 - (Jurisprudência)
ACÓRDÃO
Embargos de Terceiro. Penhora incidente sobre imóvel. Citação dos executados efetivada dois anos após a aquisição do referido bem pelos embargantes. Fraude à execução não configurada. Embargos procedentes. Recurso improvido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1.241.620-3, da Comarca de São Paulo, sendo apelante Banco Bamerindus do Brasil S/A (em liquidação extrajudicial) e apelado Ivanir Dalbelo (Just. Grat.).
Acordam, em Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso.
Trata-se de embargos de terceiros visando afastar da constrição imóvel alegado de propriedade da embargante, penhorado nos autos da execução movida pelo banco embargado contra Luiz Antonio Coelho Lopes e Lourdes de Souza, julgados procedentes, ao fundamento de que a declaração de fraude à execução não se sustenta, no caso, ante o fato de existirem outros bens de propriedade dos executados para garantir a execução, não tendo sido estes reduzidos à insolvência com a alienação do imóvel objeto dos presentes embargos, como estabelece o artigo 493 do Código de Processo Civil.
Recurso tempestivo às fls. 109/124, com preparo à fl. 125 e contra-razões às fls. 132/139.
É o relatório.
Não prospera o apelo.
Primeiramente, não há falar em coisa julgada no caso, pois que os presentes embargos são de terceiro e visam afastar da constrição o imóvel penhorado na execução movida contra os executados vendedores do imóvel adquirido pela aqui embargante, e não embargos do devedor, até porque se a aqui embargante também figurasse no pólo passivo da execução, não teria ela legitimidade para a oposição dos presentes embargos.
No mérito, tem-se que a fraude à execução estabelecida no artigo 593, II, do Código de Processo Civil, pressupõe a existência de lide pendente, a qual se dá não em razão do ajuizamento da demanda, ou pela efetivação da constrição, mas pela citação efetivada na ação.
Verifica-se pelas narrativas das partes e do parquet que oficiou nos autos, que a citação dos devedores na execução se deu dois anos após a compra e venda do imóvel objeto dos presentes embargos de terceiro, a qual veio a ocorrer através de instrumento particular de compra e venda em 10/07/98, registrado no cartório de registro de imóveis conforme matrícula R.3, em 23/07/98 (fl. 30vº).
Portanto, a aquisição do imóvel em discussão ocorreu anteriormente à efetivação da citação dos executados, o que, por si só, constitui fundamento suficiente para afastar a decretação de fraude à execução.
O fato de ter ocorrido a venda do imóvel em causa ocorrida após a propositura da execução, pode até configurar fraude contra credores, que poderia ensejar ação pauliana, e se nesta vier a ficar comprovado o consilium fraudis e o eventus damni.
Mas, não tendo havido citação válida na execução ao tempo da alienação do bem em discussão, não há falar em fraude à execução, cabendo, pois, ficar mantida a r. sentença recorrida.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Presidiu o julgamento o Desembargador Oséas Davi Viana (com voto) e dele participaram os Desembargadores Rizzatto Nunes (Revisor) e José Marcos Marrone (3º Des.).
São Paulo, 02 de abril de 2008
Oséas Davi Viana, Relator
domingo, 19 de abril de 2009
Medidas de segurança para a compra imobiliária
(O Estado de São Paulo, 15.06.2008)
BDI nº 22 - ano:2008 - (Notícias)
Aquisição de imóvel na planta envolve investimento alto e riscos;
é importante informar-se sobre o terreno antes
Antes de assinar um contrato de compra do imóvel na planta é necessário ter algumas precauções. A primeira delas é estar consciente de que a negociação envolve investimento alto e riscos. A compra por impulso deve ser evitada. Há muita oferta no mercado; não é necessário que o comprador se precipite. No caso de aquisição por meio de financiamento, parte considerável do orçamento familiar estará comprometida por um longo prazo. É preciso ter uma noção realista de como este gasto fixo vai influenciar na rotina da família ao longo dos anos.
Se a decisão já foi tomada, outras medidas de segurança podem ajudar para reduzir os riscos da negociação. Alguns documentos devem ser checados. No certificado de ônus reais do terreno, por exemplo, a presença de algumas informações pode deixar o comprador mais seguro ou alertar para possíveis problemas. O documento pode ser pedido no cartório de registro de imóveis da região do empreendimento.
Na certidão, que é uma espécie de “DNA” do imóvel, é possível checar se o nome da empresa incorporadora é a proprietária do imóvel. Se sim, o risco para o comprador de a incorporação não estar dentro da lei é menor. Caso contrário, é necessário que haja uma procuração do dono do terreno autorizando a incorporação. Isso pode ser checado no mesmo certificado de ônus reais. Se nele constar o registro do memorial de incorporações, isto significa que a procuração foi feita e que a obra foi devidamente aprovada pela prefeitura.
Outro item que pode ser checado no mesmo documento é o registro de patrimônio de afetação. Se houver o registro, o comprador está mais seguro. Isso porque o instrumento jurídico, que é facultativo, garante que toda a verba arrecadada pela construtora por meio de prestações, sinais ou pagamento à vista dos compradores será necessariamente usada na construção daquele empreendimento. Quando não há patrimônio de afetação, o recurso pode ser gasto livremente. Em caso de falência da empresa, fica muito mais difícil para os compradores recuperarem o investimento.
Segundo especialistas do direito imobiliário, é preciso também estar atento à forma de pagamento, prazos e condições de entrega. O sinal deve ser pequeno, oferecido apenas como reserva. Quitar antes da entrega das chaves não é aconselhável.
Em caso de financiamento, há duas formas: por meio da construtora, ou por meio de bancos. Quando o financiamento é feito diretamente com a construtora, não há cobrança de taxa de juros até a entrega das chaves. Depois da obra concluída, o comprador opta por quitar o restante à vista, ou prosseguir o financiamento por meio de um banco, desta vez, pagando juros.
No caso de financiamento pelo banco desde o início da obra, pode haver cobrança de juros desde o princípio, em muitos casos. Isto costuma dar uma diferença grande no total pago pelo imóvel, pelo fato de os juros serem cobrados ao longo de no mínimo dois anos - o tempo da obra. Por isso, o comprador deve fazer as contas para verificar se o financiamento vale a pena. A vantagem desta modalidade é que, na entrega das chaves, não é necessário que o comprador passe por processos tão rigorosos de aprovação do crédito bancário; se o mutuário paga sem atrasos, a aprovação é automática.
A garantia aplicada nos contratos é outro ponto a ser verificado. Hoje predomina a alienação fiduciária. Diferentemente da hipoteca, neste caso o imóvel só passa para o nome do comprador após quitadas todas as prestações. Dessa forma, caso haja falta de pagamento, em poucos meses o imóvel pode ser retomado.
BDI nº 22 - ano:2008 - (Notícias)
Aquisição de imóvel na planta envolve investimento alto e riscos;
é importante informar-se sobre o terreno antes
Antes de assinar um contrato de compra do imóvel na planta é necessário ter algumas precauções. A primeira delas é estar consciente de que a negociação envolve investimento alto e riscos. A compra por impulso deve ser evitada. Há muita oferta no mercado; não é necessário que o comprador se precipite. No caso de aquisição por meio de financiamento, parte considerável do orçamento familiar estará comprometida por um longo prazo. É preciso ter uma noção realista de como este gasto fixo vai influenciar na rotina da família ao longo dos anos.
Se a decisão já foi tomada, outras medidas de segurança podem ajudar para reduzir os riscos da negociação. Alguns documentos devem ser checados. No certificado de ônus reais do terreno, por exemplo, a presença de algumas informações pode deixar o comprador mais seguro ou alertar para possíveis problemas. O documento pode ser pedido no cartório de registro de imóveis da região do empreendimento.
Na certidão, que é uma espécie de “DNA” do imóvel, é possível checar se o nome da empresa incorporadora é a proprietária do imóvel. Se sim, o risco para o comprador de a incorporação não estar dentro da lei é menor. Caso contrário, é necessário que haja uma procuração do dono do terreno autorizando a incorporação. Isso pode ser checado no mesmo certificado de ônus reais. Se nele constar o registro do memorial de incorporações, isto significa que a procuração foi feita e que a obra foi devidamente aprovada pela prefeitura.
Outro item que pode ser checado no mesmo documento é o registro de patrimônio de afetação. Se houver o registro, o comprador está mais seguro. Isso porque o instrumento jurídico, que é facultativo, garante que toda a verba arrecadada pela construtora por meio de prestações, sinais ou pagamento à vista dos compradores será necessariamente usada na construção daquele empreendimento. Quando não há patrimônio de afetação, o recurso pode ser gasto livremente. Em caso de falência da empresa, fica muito mais difícil para os compradores recuperarem o investimento.
Segundo especialistas do direito imobiliário, é preciso também estar atento à forma de pagamento, prazos e condições de entrega. O sinal deve ser pequeno, oferecido apenas como reserva. Quitar antes da entrega das chaves não é aconselhável.
Em caso de financiamento, há duas formas: por meio da construtora, ou por meio de bancos. Quando o financiamento é feito diretamente com a construtora, não há cobrança de taxa de juros até a entrega das chaves. Depois da obra concluída, o comprador opta por quitar o restante à vista, ou prosseguir o financiamento por meio de um banco, desta vez, pagando juros.
No caso de financiamento pelo banco desde o início da obra, pode haver cobrança de juros desde o princípio, em muitos casos. Isto costuma dar uma diferença grande no total pago pelo imóvel, pelo fato de os juros serem cobrados ao longo de no mínimo dois anos - o tempo da obra. Por isso, o comprador deve fazer as contas para verificar se o financiamento vale a pena. A vantagem desta modalidade é que, na entrega das chaves, não é necessário que o comprador passe por processos tão rigorosos de aprovação do crédito bancário; se o mutuário paga sem atrasos, a aprovação é automática.
A garantia aplicada nos contratos é outro ponto a ser verificado. Hoje predomina a alienação fiduciária. Diferentemente da hipoteca, neste caso o imóvel só passa para o nome do comprador após quitadas todas as prestações. Dessa forma, caso haja falta de pagamento, em poucos meses o imóvel pode ser retomado.
Construtora é condenada por não entregar imóvel na data contratada
(STJ, Resp 476481)
BDI nº 4 - ano:2009 - (Notícias)
Uma construtora que não entregou o imóvel dentro do prazo estipulado em contrato terá que devolver todas as parcelas pagas pelo comprador com correção monetária e juros moratórios de 0,5% ao mês. Motivo da condenação: terminado o prazo para a entrega do apartamento, a obra sequer tinha sido iniciada.
A ação de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por atraso na obra foi movida por Cornélio Pinheiro de Faria Junior contra a empresa Aguiar Villela Engenharia e Construções Ltda. O Tribunal de Alçada de Minas Gerais julgou a ação procedente e determinou a restituição integral das quantias pagas pelo comprador devidamente corrigidas.
A construtora recorreu ao Superior Tribunal de Justiça para modificar o acórdão da Justiça mineira, sustentando que, da mesma forma que o Código de Defesa do Consumidor favorece o comprador impedindo a retenção total das parcelas pagas em caso de inadimplemento, sua devolução integral também seria inadmissível.
Alegou, ainda, que, como o comprador não havia quitado todas as parcelas devidas, não poderia exigir o cumprimento da obrigação sem antes cumprir sua parte. Segundo os autos, o comprador vinha pagando pontualmente as prestações contratadas e só interrompeu o pagamento um mês depois do prazo fixado para a entrega da obra.
Por unanimidade, a Quarta Turma do STJ, acompanhando o voto do relator, ministro Aldir Passarinho Junior, manteve a decisão do tribunal mineiro. Segundo o ministro, a alegação da construtora é despropositada e não tem qualquer amparo: “na verdade, a recorrente pretende transformar uma regra protetiva do consumidor no contrário, o que refoge ao comando legal”.
Quanto à alegada inadimplência por parte do comprador, o ministro ressaltou, em seu voto, que o fato de ele ter interrompido o pagamento das prestações dois dias antes de ajuizar a ação não caracteriza descumprimento do contrato. Para o ministro, ficou claro que a inadimplência foi exclusivamente da construtora.
BDI nº 4 - ano:2009 - (Notícias)
Uma construtora que não entregou o imóvel dentro do prazo estipulado em contrato terá que devolver todas as parcelas pagas pelo comprador com correção monetária e juros moratórios de 0,5% ao mês. Motivo da condenação: terminado o prazo para a entrega do apartamento, a obra sequer tinha sido iniciada.
A ação de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por atraso na obra foi movida por Cornélio Pinheiro de Faria Junior contra a empresa Aguiar Villela Engenharia e Construções Ltda. O Tribunal de Alçada de Minas Gerais julgou a ação procedente e determinou a restituição integral das quantias pagas pelo comprador devidamente corrigidas.
A construtora recorreu ao Superior Tribunal de Justiça para modificar o acórdão da Justiça mineira, sustentando que, da mesma forma que o Código de Defesa do Consumidor favorece o comprador impedindo a retenção total das parcelas pagas em caso de inadimplemento, sua devolução integral também seria inadmissível.
Alegou, ainda, que, como o comprador não havia quitado todas as parcelas devidas, não poderia exigir o cumprimento da obrigação sem antes cumprir sua parte. Segundo os autos, o comprador vinha pagando pontualmente as prestações contratadas e só interrompeu o pagamento um mês depois do prazo fixado para a entrega da obra.
Por unanimidade, a Quarta Turma do STJ, acompanhando o voto do relator, ministro Aldir Passarinho Junior, manteve a decisão do tribunal mineiro. Segundo o ministro, a alegação da construtora é despropositada e não tem qualquer amparo: “na verdade, a recorrente pretende transformar uma regra protetiva do consumidor no contrário, o que refoge ao comando legal”.
Quanto à alegada inadimplência por parte do comprador, o ministro ressaltou, em seu voto, que o fato de ele ter interrompido o pagamento das prestações dois dias antes de ajuizar a ação não caracteriza descumprimento do contrato. Para o ministro, ficou claro que a inadimplência foi exclusivamente da construtora.
Construtoras podem ser compensadas por desgaste com moradia em casos de rescisão de contrato
(STJ, REsp 474388)
BDI nº 7 - ano:2009 - (Notícias)
Em casos de rescisão de contrato de compra e venda de imóveis, as construtoras podem pedir um resgate a mais pela depreciação com o uso e a ocupação das unidades de apartamento. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu a questão num processo em que a construtora Sispar Empreendimento S/A e Hausco Engenharia e Construção Ltda solicitaram um resgate a mais pelo tempo em que dois de seus apartamentos ficaram ocupados sem o devido pagamento das parcelas firmadas em contrato.
No caso específico, a questão foi definida pela Quarta Turma num processo em que um casal de São Paulo ingressou em juízo pedindo a rescisão contratual por conta das elevadas parcelas dos imóveis, reajustados então por índices do Sindicato da Construção Civil e Grandes Estruturas do Estado (Sinduscon). Consta do processo que o casal comprou dois apartamentos do mesmo grupo empreendedor – situados na Vila São Sebastião – em 1994, sendo um deles alugado, e sofreu sérias dificuldades para pagar as prestações .
Na primeira instância, o juízo permitiu a devolução de 10% dos valores pagos em razão do sinal e 50% em razão dos valores já pagos, conforme estava definido no contrato de compra e venda. A segunda instância, no entanto, permitiu a restituição de 90% das quantias já pagas pelos compradores. As construtoras, então, ingressaram no STJ contra essa decisão, pedindo uma compensação maior pela rescisão do contrato. Um dos argumentos era que os imóveis ficaram ocupados por um prazo de três anos, período em que o casal lucrou por não pagar aluguel e com a renda do outro imóvel.
Segundo o entendimento da Turma, a questão nesse processo não se refere apenas à desistência de imóvel comprado na planta, mas da desistência de apartamentos já construídos e ocupados por terceiros durante considerável período de tempo. Segundo o relator, ministro Aldir Passarinho Junior, houve uma clara depreciação do imóvel em razão da ocupação tanto de terceiros quanto do casal. O STJ aplicou ao caso o percentual de retenção em 25%, como estabelece a jurisprudência da Casa, com a possibilidade de as construtoras virem a ser ressarcidas a mais pelo desgaste dos imóveis.
O valor calculado entre a posse do apartamento pelo casal e a entrega será liquidado em sentença.
BDI nº 7 - ano:2009 - (Notícias)
Em casos de rescisão de contrato de compra e venda de imóveis, as construtoras podem pedir um resgate a mais pela depreciação com o uso e a ocupação das unidades de apartamento. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu a questão num processo em que a construtora Sispar Empreendimento S/A e Hausco Engenharia e Construção Ltda solicitaram um resgate a mais pelo tempo em que dois de seus apartamentos ficaram ocupados sem o devido pagamento das parcelas firmadas em contrato.
No caso específico, a questão foi definida pela Quarta Turma num processo em que um casal de São Paulo ingressou em juízo pedindo a rescisão contratual por conta das elevadas parcelas dos imóveis, reajustados então por índices do Sindicato da Construção Civil e Grandes Estruturas do Estado (Sinduscon). Consta do processo que o casal comprou dois apartamentos do mesmo grupo empreendedor – situados na Vila São Sebastião – em 1994, sendo um deles alugado, e sofreu sérias dificuldades para pagar as prestações .
Na primeira instância, o juízo permitiu a devolução de 10% dos valores pagos em razão do sinal e 50% em razão dos valores já pagos, conforme estava definido no contrato de compra e venda. A segunda instância, no entanto, permitiu a restituição de 90% das quantias já pagas pelos compradores. As construtoras, então, ingressaram no STJ contra essa decisão, pedindo uma compensação maior pela rescisão do contrato. Um dos argumentos era que os imóveis ficaram ocupados por um prazo de três anos, período em que o casal lucrou por não pagar aluguel e com a renda do outro imóvel.
Segundo o entendimento da Turma, a questão nesse processo não se refere apenas à desistência de imóvel comprado na planta, mas da desistência de apartamentos já construídos e ocupados por terceiros durante considerável período de tempo. Segundo o relator, ministro Aldir Passarinho Junior, houve uma clara depreciação do imóvel em razão da ocupação tanto de terceiros quanto do casal. O STJ aplicou ao caso o percentual de retenção em 25%, como estabelece a jurisprudência da Casa, com a possibilidade de as construtoras virem a ser ressarcidas a mais pelo desgaste dos imóveis.
O valor calculado entre a posse do apartamento pelo casal e a entrega será liquidado em sentença.
Registro da penhora é requisito para verificar fraude à execução
O registro da penhora no cartório imobiliário é condição essencial para verificar se houve má-fé na compra do imóvel penhorado, visto que presume o conhecimento da constrição em relação a terceiros por meio da publicidade. Essa é a decisão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar um recurso interposto pela Fazenda Pública contra um acórdão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul (TJMS) que não reconheceu, em fraude à execução, a alienação de imóvel pertencente ao sócio da empresa executada, ainda que em curso a ação de registro imobiliário quanto à alienação do bem.
Segundo notas da decisão, em dezembro de 1995, a Fazenda estadual ajuizou ação de execução fiscal contra uma empresa para restituir créditos do ICMS. Após a citação, em setembro de 1997, como ainda não haviam sido oferecidos bens para garantir a execução, a Fazenda pediu o redirecionamento da execução contra os sócios da empresa, quando, em 19 de dezembro de 2000, foram indicados três imóveis à penhora, que só foram confirmados por termo em maio de 2003. Os imóveis foram alienados a terceiros em janeiro de 2001, o que fez a Fazenda ingressar com um pedido para declarar fraude à execução.
O Juízo de Direito da Vara de Execução Fiscal da Fazenda Pública da Comarca de Campo Grande negou o pedido, considerando que a transmissão dos imóveis ocorreu através de compra e venda efetivada, sem que existisse anotação do redirecionamento, bem como registro da eventual constrição dos bens. A Fazenda recorreu dessa decisão com o argumento de que os executados alienaram os imóveis após a inscrição do débito em dívida ativa e após a citação pessoal no processo executivo fiscal, o que configuraria má-fé. Argumentou ainda que o regime diferenciado da fraude à execução fiscal não pode ter razões fundamentadas em dispositivos de ordem privada.
Segundo o entendimento do STJ, não existindo inscrição da distribuição da execução ou da penhora no registro de imóveis que possa demonstrar a ciência do adquirente da existência de demanda capaz de reduzir o executado à insolvência, não se pode presumir que a venda tenha sido efetuada em fraude à execução.
Para a Fazenda, a lei não afastaria a incidência da fraude em razão da boa-fé do terceiro adquirente, mas, segundo a Súmula 84 do STJ, é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro. “Grande número de negócios são realizados no país de maneira menos formal”, assinalou o ministro Athos Carneiro num dos precedentes que deram origem à súmula, segundo o qual “com freqüência muitos são surpreendidos por um penhora em execução promovida contra aquele que lhe havia alienado o imóvel”. A relatoria da decisão é do ministro Luiz Fux.
Processos: Resp 858999
Fonte: Superior Tribunal de Justiça
Segundo notas da decisão, em dezembro de 1995, a Fazenda estadual ajuizou ação de execução fiscal contra uma empresa para restituir créditos do ICMS. Após a citação, em setembro de 1997, como ainda não haviam sido oferecidos bens para garantir a execução, a Fazenda pediu o redirecionamento da execução contra os sócios da empresa, quando, em 19 de dezembro de 2000, foram indicados três imóveis à penhora, que só foram confirmados por termo em maio de 2003. Os imóveis foram alienados a terceiros em janeiro de 2001, o que fez a Fazenda ingressar com um pedido para declarar fraude à execução.
O Juízo de Direito da Vara de Execução Fiscal da Fazenda Pública da Comarca de Campo Grande negou o pedido, considerando que a transmissão dos imóveis ocorreu através de compra e venda efetivada, sem que existisse anotação do redirecionamento, bem como registro da eventual constrição dos bens. A Fazenda recorreu dessa decisão com o argumento de que os executados alienaram os imóveis após a inscrição do débito em dívida ativa e após a citação pessoal no processo executivo fiscal, o que configuraria má-fé. Argumentou ainda que o regime diferenciado da fraude à execução fiscal não pode ter razões fundamentadas em dispositivos de ordem privada.
Segundo o entendimento do STJ, não existindo inscrição da distribuição da execução ou da penhora no registro de imóveis que possa demonstrar a ciência do adquirente da existência de demanda capaz de reduzir o executado à insolvência, não se pode presumir que a venda tenha sido efetuada em fraude à execução.
Para a Fazenda, a lei não afastaria a incidência da fraude em razão da boa-fé do terceiro adquirente, mas, segundo a Súmula 84 do STJ, é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro. “Grande número de negócios são realizados no país de maneira menos formal”, assinalou o ministro Athos Carneiro num dos precedentes que deram origem à súmula, segundo o qual “com freqüência muitos são surpreendidos por um penhora em execução promovida contra aquele que lhe havia alienado o imóvel”. A relatoria da decisão é do ministro Luiz Fux.
Processos: Resp 858999
Fonte: Superior Tribunal de Justiça
Rastreador em veículos não é obrigatório
Os fabricantes e fornecedores de veículos não estão obrigados a instalar o equipamento de rastreamento e/ou localização, conforme determina a Resolução nº. 245/07 do CONTRAN. Esse é o entendimento do juiz federal substituto Douglas Camarinha Gonzales, da 7ª Vara Cível Federal de São Paulo.
Em decisão liminar proferida ontem (16/4), Camarinha acatou pedido do Ministério Público Federal e decidiu pela nulidade do art. 1º, § 1º (última parte) da Resolução nº. 245/07 do CONTRAN, e dos itens 1.1 e 2.1 do anexo à Portaria nº. 102/08 do DENATRAN, que obrigavam a instalação compulsória de mecanismo de rastreamento na frota de veículos nacional e importada, acoplada a um dispositivo antifurto.
Segundo o MPF, a obrigatoriedade do produto viola preceitos constitucionais, pois implica efetiva lesão à privacidade do cidadão e ao seu direito de propriedade, bem como institucionaliza a venda casada de dois dispositivos de segurança (o mecanismo antifurto e o rastreador) num só produto. Para o autor da ação, a ofensa ao direito de privacidade está na possibilidade do rastreador revelar a rota realizada pelo veículo, via satélite, independente de autorização do proprietário.
“Diante das provas coligidas aos autos constata-se que sim, que o mecanismo tecnológico em apreço é dotado de tecnologia que permite sua funcionalidade ainda que não habilitado pelo consumidor/proprietário do veículo”, afirma Douglas Camarinha. As montadoras manifestaram-se no processo e foram unânimes em afirmar que o rastreamento é possível, ainda que não habilitado pelo usuário.
“A rigor, o sistema tecnológico em apreço de fato alberga as últimas 200 localizações do veículo, ainda que desligado o rastreador, até mesmo se tais informações estejam criptografadas ou sujeitas à senha para futura localização, o banco de dados existe de fato (embora latente), não obstante vontade contrária do consumidor/proprietário. Tal situação conspurca contra o direito fundamental da intimidade e da privacidade”, diz o juiz.
Em sua decisão, Douglas Camarinha faz alusão à obra de George Orwell. “Tal atitude deturpa o senso de liberdade e induz um sentimento de caputis diminutio à dignidade da pessoa humana, porquanto devasta o sentimento de intimidade. Enfim, firma uma inferioridade do cidadão, perante a máquina estatal que num clique tecnológico passa a supervisionar o cidadão comum, tal como na ficção científica delineada por George Orwell no livro de 1984, que sintetiza a idéia de Big Brother do aparato estatal para controlar o indivíduo, através da implacável tecnologia de vigilância”.
Para o juiz, se a própria Resolução nº. 245 requer o consentimento do proprietário/consumidor do veículo para habilitar o rastreador, resta ilógica a necessidade de se acoplar num só mecanismo o dispositivo antifurto/bloqueador e o rastreador, além de antieconômico – “tanto porque é dogma da economia livre oferta para melhores preços, ao contrário do que sustenta a ré (União Federal)”.
Por fim, Douglas Camarinha entende que a fixação do rastreador deverá ser separada do dispositivo antifurto, “justamente para preservar a lógica do sistema que ampara a vontade do consumidor/proprietário do veículo para decidir sobre sua aquisição, bem como os valores constitucionais da privacidade e do livre arbítrio, dogmas da liberdade e do próprio Estado de Direito erigido pela Constituição da República”.
Nesse contexto, a implantação do aparato antifurto – o bloqueador – deverá ser realizada separadamente do rastreador, através dos necessários ajustes técnicos, sendo facultado ao consumidor a utilização do rastreador através de requerimento expresso.
Ação Civil Pública Cominatória nº 2009.61.00.007033-0
Fonte: Justiça Federal de São Paulo
Em decisão liminar proferida ontem (16/4), Camarinha acatou pedido do Ministério Público Federal e decidiu pela nulidade do art. 1º, § 1º (última parte) da Resolução nº. 245/07 do CONTRAN, e dos itens 1.1 e 2.1 do anexo à Portaria nº. 102/08 do DENATRAN, que obrigavam a instalação compulsória de mecanismo de rastreamento na frota de veículos nacional e importada, acoplada a um dispositivo antifurto.
Segundo o MPF, a obrigatoriedade do produto viola preceitos constitucionais, pois implica efetiva lesão à privacidade do cidadão e ao seu direito de propriedade, bem como institucionaliza a venda casada de dois dispositivos de segurança (o mecanismo antifurto e o rastreador) num só produto. Para o autor da ação, a ofensa ao direito de privacidade está na possibilidade do rastreador revelar a rota realizada pelo veículo, via satélite, independente de autorização do proprietário.
“Diante das provas coligidas aos autos constata-se que sim, que o mecanismo tecnológico em apreço é dotado de tecnologia que permite sua funcionalidade ainda que não habilitado pelo consumidor/proprietário do veículo”, afirma Douglas Camarinha. As montadoras manifestaram-se no processo e foram unânimes em afirmar que o rastreamento é possível, ainda que não habilitado pelo usuário.
“A rigor, o sistema tecnológico em apreço de fato alberga as últimas 200 localizações do veículo, ainda que desligado o rastreador, até mesmo se tais informações estejam criptografadas ou sujeitas à senha para futura localização, o banco de dados existe de fato (embora latente), não obstante vontade contrária do consumidor/proprietário. Tal situação conspurca contra o direito fundamental da intimidade e da privacidade”, diz o juiz.
Em sua decisão, Douglas Camarinha faz alusão à obra de George Orwell. “Tal atitude deturpa o senso de liberdade e induz um sentimento de caputis diminutio à dignidade da pessoa humana, porquanto devasta o sentimento de intimidade. Enfim, firma uma inferioridade do cidadão, perante a máquina estatal que num clique tecnológico passa a supervisionar o cidadão comum, tal como na ficção científica delineada por George Orwell no livro de 1984, que sintetiza a idéia de Big Brother do aparato estatal para controlar o indivíduo, através da implacável tecnologia de vigilância”.
Para o juiz, se a própria Resolução nº. 245 requer o consentimento do proprietário/consumidor do veículo para habilitar o rastreador, resta ilógica a necessidade de se acoplar num só mecanismo o dispositivo antifurto/bloqueador e o rastreador, além de antieconômico – “tanto porque é dogma da economia livre oferta para melhores preços, ao contrário do que sustenta a ré (União Federal)”.
Por fim, Douglas Camarinha entende que a fixação do rastreador deverá ser separada do dispositivo antifurto, “justamente para preservar a lógica do sistema que ampara a vontade do consumidor/proprietário do veículo para decidir sobre sua aquisição, bem como os valores constitucionais da privacidade e do livre arbítrio, dogmas da liberdade e do próprio Estado de Direito erigido pela Constituição da República”.
Nesse contexto, a implantação do aparato antifurto – o bloqueador – deverá ser realizada separadamente do rastreador, através dos necessários ajustes técnicos, sendo facultado ao consumidor a utilização do rastreador através de requerimento expresso.
Ação Civil Pública Cominatória nº 2009.61.00.007033-0
Fonte: Justiça Federal de São Paulo
Não incide ICMS sobre demanda contratada de potência de energia não consumida
Controvérsia que interessa aos grandes consumidores de energia elétrica, o limite da incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) sobre a demanda contratada de potência de energia elétrica foi definido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Primeira Seção decidiu, por maioria, que é legítima a cobrança do imposto somente sobre a demanda reservada de potência efetivamente consumida.
O relator do recurso foi o ministro Teori Albino Zavascki. O caso foi julgado pelo rito da Lei n. 11.672/2008 (Lei dos Recursos Repetitivos). A partir de agora, outros casos com questão idêntica em análise dos tribunais de justiça dos estados podem a seguir a mesma interpretação. Os recursos sobre o tema já em análise no STJ também terão o mesmo entendimento aplicado.
A tarifa de energia elétrica de grandes consumidores, como as indústrias, diferentemente da tarifa cobrada dos consumidores comuns, é formada por dois elementos, por isso chamada binômia: o consumo e a demanda de potência. O consumo refere-se ao que é efetivamente consumido e é medido em kw/h (kilowatts/hora). A demanda de potência refere-se à garantia de utilização do fluxo de energia, é medida em kilowatts. Diz respeito ao perfil do consumidor e visa dar confiabilidade e segurança ao fornecimento de energia para os grandes consumidores, que têm exigência diferenciada de qualidade de serviço. A demanda de potência é estabelecida em contrato com a distribuidora.
De início, o ministro relator, cuja tese foi vencedora, destacou que há diferença entre fato gerador do ICMS e política tarifária. Enquanto esta é estabelecida em contrato com a concessionária de distribuição de energia, a base de cálculo para o ICMS é determinada por lei. A decisão do STJ não afeta a política tarifária. Acompanharam o voto do relator os ministros Eliana Calmon, Denise Arruda, Herman Benjamin e Mauro Campbell.
O ministro Teori Albino Zavascki afirmou que, para efeito de incidência de ICMS, a legislação considera a energia elétrica uma mercadoria, não um serviço. Ele citou um precedente da Primeira Turma (Recurso Especial 222.810) julgado no ano 2000, segundo o qual “o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico” e “a só formalização desse tipo de contrato de compra e fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”.
Daí porque excluir da base de cálculo do ICMS aquela potência de energia contratada, mas não consumida pelo cliente da concessionária. O ministro relator explicou que o ICMS é um tributo cujo fato gerador supõe efetivo consumo de energia. Para base de cálculo, a fixação do valor da tarifa deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada no período do faturamento, “como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o artigo 2º, inciso XII, da Resolução 456/2000 da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel)”.
Outra tese foi exposta durante o julgamento pelo ministro Castro Meira. Ele defendeu que o ICMS deveria incidir sobre a demanda de potência contratada de energia elétrica, como defendem os estados. Segundo o ministro, o elemento demanda contratada é componente tarifário e por isso não pode ser dissociado do ICMS.
O ministro Castro Meira entende que, uma vez contratada a demanda de potência, a energia está à disposição do consumidor, podendo ser consumida ou não. O fornecedor de energia assume os custos para a oferta contínua de grande quantidade de energia que, uma vez contratada, fica disponível. Para o ministro, o consumidor paga pela energia que está à sua disposição. Acompanharam esta posição os ministros Francisco Falcão, Humberto Martins e Benedito Gonçalves.
O recurso apreciado foi movido por uma empresa de Santa Catarina. Inicialmente, ela ingressou na Justiça estadual com um mandado de segurança, argumentando a desobrigação de pagamento de imposto sobre a demanda de potência contratada de energia elétrica. Teve o pedido negado em primeira e segunda instância. Recorreu ao STJ, onde o recurso foi parcialmente atendido, para reconhecer a incidência do imposto somente sobre a energia efetivamente consumida.
Processos: Resp 960476
Fonte: Superior Tribunal de Justiça
O relator do recurso foi o ministro Teori Albino Zavascki. O caso foi julgado pelo rito da Lei n. 11.672/2008 (Lei dos Recursos Repetitivos). A partir de agora, outros casos com questão idêntica em análise dos tribunais de justiça dos estados podem a seguir a mesma interpretação. Os recursos sobre o tema já em análise no STJ também terão o mesmo entendimento aplicado.
A tarifa de energia elétrica de grandes consumidores, como as indústrias, diferentemente da tarifa cobrada dos consumidores comuns, é formada por dois elementos, por isso chamada binômia: o consumo e a demanda de potência. O consumo refere-se ao que é efetivamente consumido e é medido em kw/h (kilowatts/hora). A demanda de potência refere-se à garantia de utilização do fluxo de energia, é medida em kilowatts. Diz respeito ao perfil do consumidor e visa dar confiabilidade e segurança ao fornecimento de energia para os grandes consumidores, que têm exigência diferenciada de qualidade de serviço. A demanda de potência é estabelecida em contrato com a distribuidora.
De início, o ministro relator, cuja tese foi vencedora, destacou que há diferença entre fato gerador do ICMS e política tarifária. Enquanto esta é estabelecida em contrato com a concessionária de distribuição de energia, a base de cálculo para o ICMS é determinada por lei. A decisão do STJ não afeta a política tarifária. Acompanharam o voto do relator os ministros Eliana Calmon, Denise Arruda, Herman Benjamin e Mauro Campbell.
O ministro Teori Albino Zavascki afirmou que, para efeito de incidência de ICMS, a legislação considera a energia elétrica uma mercadoria, não um serviço. Ele citou um precedente da Primeira Turma (Recurso Especial 222.810) julgado no ano 2000, segundo o qual “o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico” e “a só formalização desse tipo de contrato de compra e fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”.
Daí porque excluir da base de cálculo do ICMS aquela potência de energia contratada, mas não consumida pelo cliente da concessionária. O ministro relator explicou que o ICMS é um tributo cujo fato gerador supõe efetivo consumo de energia. Para base de cálculo, a fixação do valor da tarifa deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada no período do faturamento, “como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o artigo 2º, inciso XII, da Resolução 456/2000 da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel)”.
Outra tese foi exposta durante o julgamento pelo ministro Castro Meira. Ele defendeu que o ICMS deveria incidir sobre a demanda de potência contratada de energia elétrica, como defendem os estados. Segundo o ministro, o elemento demanda contratada é componente tarifário e por isso não pode ser dissociado do ICMS.
O ministro Castro Meira entende que, uma vez contratada a demanda de potência, a energia está à disposição do consumidor, podendo ser consumida ou não. O fornecedor de energia assume os custos para a oferta contínua de grande quantidade de energia que, uma vez contratada, fica disponível. Para o ministro, o consumidor paga pela energia que está à sua disposição. Acompanharam esta posição os ministros Francisco Falcão, Humberto Martins e Benedito Gonçalves.
O recurso apreciado foi movido por uma empresa de Santa Catarina. Inicialmente, ela ingressou na Justiça estadual com um mandado de segurança, argumentando a desobrigação de pagamento de imposto sobre a demanda de potência contratada de energia elétrica. Teve o pedido negado em primeira e segunda instância. Recorreu ao STJ, onde o recurso foi parcialmente atendido, para reconhecer a incidência do imposto somente sobre a energia efetivamente consumida.
Processos: Resp 960476
Fonte: Superior Tribunal de Justiça
Assinar:
Postagens (Atom)